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建設工程施工合同解釋 建設工程施工合同司法解釋三( 四 )

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（八）有關的程序問題
第二十四到第二十六這三條講的是程序問題 。第二十四條講建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地 。建設工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四條關于一般管轄的規定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄 。這里規定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理 。
第二十六條第二款也是司法解釋的重要內容 ?，F在建筑市場上轉包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經轉手，按照合同相對性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對性 。不能突破相對性的結果是什么呢？發包人工程價款只支付了一部分，中間轉手的人賺的是差價，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴 。因為他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成兩頭落空，應當付錢的人不付也無法告，想要錢的人要不著 。往往實際干活的人是一個工頭領著十多個農民工，造成農民工討薪無門，導致矛盾激化 。所以為了保護農民工的利益就制定了第二十六條第二款 。理論上認為債權的相對性隨著合同無效，會弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無效的情形 。因為轉包合同與其他的合同不一樣，其他合同的相對性是非常獨立的，施工合同的轉包，其施工范圍、日期和違約責任都是一樣的，不一樣的就是價款，不管轉多少手干的都是一個工程，履行合同的目的是一樣的 。這種情況下合同雖然相對獨立，但它是相互關聯的，有緊密的聯系 。在這種情況下，一方面債權合同的關聯性強，另一方面合同無效后相對性弱化，再一方面是為了保護農民工利益，所以就提供了一條特殊的通道 。這個通道就是實際施工人以發包人為被告主張權利的，后面沒有敢說的話是法院應當受理，只是說可以追加轉包人和違法分包人為本案當事人 。實際上是法院應當受理，因為如果不受理不存在追加的問題 。作為發包人來講，法院給實際施工人提供了一條通道，與他沒合同關系的人能告他，與他有合同關系的人更能告他，是不是要付兩份工程款？所以二十六條第二款后面加了一句話，就是發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任 。二十六條第一款規定，實際施工人以轉包人和違法分包人為被告人起訴的，人民法院應當依法受理 。實際施工人與轉包人和違法分包人之間是合同相對人，他起訴是不需要司法解釋的，為什么還要寫進來呢？作為第一款，我們想表達的意思是原則上不能突破合同相對性，只有在農民工投訴無門的特殊情況下，才可以突破合同相對性，是一種特殊情況，不能擴大范圍適用 。
（九）損害賠償問題
第二十七條講的是損害賠償 。侵權理論與合同理論是不一樣的，侵權講的是四要素，即主觀過錯、侵害事實、因果關系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個條文 。為什么在一個合同關系司法解釋里面加了一條侵權的內容？主要有兩個原因，一是這種侵害事實是因為不適當履行合同造成的，或者說侵權是債權引起的，侵權之債的前提是不適當履行合同之債；二是這個內容有必要做出解釋 。第二十七條第一款中的“因保修人未及時履行保修義務”，從建筑市場的實際情況來看，這里的“保修人”并不是施工人，絕大多數情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務會轉移到一個專業保修人 ?，F實生活中大部分專業保修人是物業公司，有的是單位內部的房管科，有的是房屋修繕公司 。未及時履行保修義務，主觀上有過錯 。保修義務從法理上講是履行債的過錯擔保責任，是一個后契約義務 。導致建筑毀損或人身、財產損壞，講的是損壞后果，保修人應當承擔賠償責任，賠償責任并不是違約責任，是侵權賠償責任 。
第二款講保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應責任 。這是共同侵權的混合過錯，一個損壞后果有兩個侵權人造成的，按照自己的過錯分別承擔責任 。建筑物所有人和發包人這兩個概念的內涵是什么呢？有的建筑物發包人不是建筑物的所有人，發包人和所有人相分離，他們兩個之間的關系是委托代建關系 。所以本條款使用了“建筑物所有人或發包人”這樣的表述 。
（十）附則
第二十八條是司法解釋的附則部分，講的是生效時間 。需要說明的是這個司法解釋本身沒有溯及力，主要原因是這個司法解釋確定的原則與以前審理這類案件的規定不協調，所以就是新案新辦法，老案老辦法 。就講到這 。謝謝大家！

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