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工作時間認定標準的幾種特殊情況

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【案例摘要】
在保障人權、維護勞動者尊嚴等觀念已深入人心的現代社會里，規定用人單位的標準工時以及超時加班應該向勞動者支付加班報酬等已經成為各國工時立法的通例 。隨著《勞動合同法》的實施以及勞動者維權意識的提高，因工作時間引發的加班工資糾紛在全國出現了“井噴”的狀態 。法官對工作時間認定標準的困惑導致不同法院對相同事實甚至是同一法院不同法官對相同事實作出不同認定的情況，折射出我國法律對工作時間認定標準規定的缺失和滯后 。

工作時間認定標準的幾種特殊情況

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【法律索引】
1、《勞動法》第四章第36條規定：“國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度 ?！?br /> 第44條規定：“用人單位安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的工資報酬;休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬 ?！?br /> 2、1995年3月國務院頒布的《關于修改<職工工作時間的規定>的決定》(國務院令第174號)將標準工時規定為“職工每日工作8小時，每周工作40小時” 。
【分析討論】
然而，何謂“工作時間”?哪些時間應該納入工作時間的范疇?對此我國法律并沒有給予明確的規定 。對于現實生活中大量存在的介于實際從事工作和休息之間的中間狀態的時間 ， 例如勞動者工作中的午餐時間、值班時間、待命時間、晨會時間、培訓時間、工間歇息時間等，該如何界定，勞資雙方的認識完全不同：用人單位往往將這些時間歸為休息時間 ， 不將其納入8小時工作時間制度的構成部分;而勞動者則認為應該屬于工作時間，勞動者在8小時工時外處理上述事情的時間，已經構成加班，用人單位應該支付相應的加班工資 。

工作時間認定標準的幾種特殊情況

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由此在實踐中產生了大量的勞動者以用人單位未支付加班工資為由提起仲裁或者訴訟的勞動爭議案件 ， 比如，北京市2008年1月至8月勞動仲裁受理的勞動爭議案件中涉及工資報酬的案件占60%，工資報酬案件中涉及加班工資的占80%;深圳市勞動仲裁機構和法院受理的勞動爭議案件中80%左右是由加班工資引起的爭議;蘇州市高新區涉及加班工資的案件占案件總數的30% 。
在處理這類糾紛時，各地勞動爭議仲裁機構和人民法院遇到的首要困惑就是工作時間的判定標準問題 ， 在既沒有理論研究可供參考又沒有法律明確規定的情況下，仲裁員和法官只能對勞動關系雙方當事人爭議的“時間”在相關部門允許的“酌情處理”的基礎上自由裁量 。從而導致不同法院對相同事實作出了不同的認定，甚至是同一法院不同法官對相同事實作出了不同認定 。
1、工作時間的定義
對“工作時間”可作如下界定：工作時間是指勞動者接受用人單位的指示，在用人單位的管理或約束下從事工作或與工作相關的活動的時間 。
2、不定時工時制中的法定節日工作是否構成加班?
不定時工作時間，是指受工作性質和工作職責的限制 ， 勞動者每日的工作時間不受固定時數約束的彈性工時制度 。例如，企業總經理由于工作性質特殊，其日工作時間有時高于8小時，有時少于8小時;同樣出于工作需要有時在休息日工作或在工作日休息 。彈性工作時間的最大優勢在于滿足用人單位或勞動者因工作性質或生產特點對工作時間的特殊需要 。
《勞動法》第39條規定：“企業因生產特點不能實行本法第36條、第38條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法 ?！边@為企業實行不定時工時制度在內的彈性工時制度提供了法律依據 。我國原勞動部1994年頒布的《工資支付暫行規定》(勞部發[1994]489號)第13條規定，實行不定時工時制的勞動者 ， 不執行加班及加班工資支付的相關規定 。眾所周知 ， 勞動者的休息日包括兩種，一種是法律規定的周休息日，一種是法定節日 ， 如清明節、春節等 。在我國的地方立法中，對實行不定時工時制的勞動者在工作日和周休息日的工作時間不作為加班時間的認識是一致的 ， 但對法定節日上班是否應該認定為加班并支付加班工資卻存在分歧 。持肯定觀點的有上海、湖南、重慶、深圳等地方;持否定觀點的有北京、江蘇、天津、山東、陜西、廣東、江西、安徽等地方 。
根據勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》(勞社部發[2008]3號)的規定 ， 法定節假日用人單位應當依法支付工資 ， 為有薪日;而周休息日是剔除在計薪日外的 。勞動者無論實行何種工時制度，法定節日為有薪日的性質沒有改變 。因此，實行不定時制度的勞動者在法定節日上班 ， 應該屬于加班，有權獲得加班工資 。
3、幾種特殊時間的性質界定
(1)用餐時間
我國法律沒有對用餐時間的性質作具體規定，但司法實踐中此類爭議卻頻頻出現 。例如，在2005年11月1日江蘇省蘇州市虎丘區人民法院判決的一起案件中法院認為，職工在每周工作40小時之外的加班時間中的用餐時間，應當計算為工作時間，并應支付相應的加班工資 。
因為“按照勞動法規規定，職工每日工作8小時、每周工作40小時 。在此期間的用餐時間是否計算為工作時間 ， 尚無法律規定，因此法院對李某主張在這一時間段內支付加班工資的請求難以支持;然而職工在每周工作40小時之外的加班時間中的用餐時間，按照勞動法規規定，從保護勞動者合法權益的原則出發，該用餐時間應當計算為工作時間，并應支付相應的加班工資 ?！倍K省勞動和社會保障廳在《關于對企業職工三班制工作時間有關問題請示的答復》(蘇勞社辦函[2000]23號)中 ， 對相關問題的看法是：“生產、工作不容間斷的三班制企業員工班中用餐是自身生理需要和工作需要，其短暫中斷的用膳時間應算作工作時間 。”
對此，用餐時間除合同有明確約定外不宜作為工作時間看待，理由如下：首先，在用餐時間勞動者的行動自由沒有受到約束，或者受到很小的約束 。此時，勞動者并不處于緊張的工作狀態之中，而是一種放松和休息的狀態，通過進食和休息而恢復體力 ， 緩解工作壓力 。此段時間應看作是休息時間更為適宜 。其次，用餐是一件純粹的生理需求活動，勞動者在此段時間沒有從事工作崗位要求的或者與工作內容相關的活動 。法院將加班中的用餐時間視為工作時間的依據不充分，因為加班時間中的用餐和一般的用餐并沒有本質的區別 。江蘇省勞動和社會保障廳《關于對企業職工三班制工作時間有關問題請示的答復》中認為勞動者的用餐時間是生理需要，也是工作需要 。但又強調“短暫”的用餐時間算作工作時間 。那么對“短暫”的強調用意為何呢?多久的用餐時間是短暫的并且合理的呢?從答復中我們并不能找到明確的答案 。對此我們不妨作如下的理解：如果在用餐時間機器依然運轉，仍需要勞動者進行監督，不能離開的 ， 則認為在該用餐時間內勞動者也進行了生產勞動，該時間是勞動時間和用餐時間的交叉，應認定為工作時間，并支付工資;如果用餐的行為是獨立的，沒有工作的內容，則應當排除在工作時間之外 。
(2)工間歇息時間
工間歇息時間，顧名思義，是指因工作性質或者工序本身要求間斷工作的間隙時間，如工藝中斷時間、從事連續性有害健康工作的工間歇息時間、工間操時間等 。“工間歇息”不同于“休息時間”的主要區別有：第一，發生的原因不同 。前者的發生一般是與工作程序等有關，是人的主觀無法克服的時間間隔，在此期間勞動者客觀上無法進行勞動，也不能離開崗位，就必然造成了一段休息的時間;后者是在一段工作之后用人單位主動安排的休息，目的是為了讓勞動者獲得自由支配的時間，可以進行休息以恢復體力，或者進行娛樂活動等 。第二，表現的形式不同 。前者只限定在工作過程中的休息時間;后者可以分為一個工作日內的間歇時間、兩個工作日之間的休息時間、公休假日、法定假日、年休假等，內涵十分廣泛 。第三，時間的長短不同 。前者的時間一般較短;后者的時間較長 。第四，自主性不同 。前者一般不離開工作崗位，或者允許短暫離開，自主性很弱;后者完全由勞動者自己支配，不受雇主的任何限制 。
通過以上對比 ， 我們可將“工間歇息”和“休息時間”區分開來，同時，對“工間歇息”的內涵也有了比較清晰的理解 。我們可以看到，基于勞動者對“工間歇息”的弱支配性和該段時間本身的短暫、不離崗的特點，“工間歇息”應該被認定為工作時間 。
(3)值班時間
我國勞動法中沒有出現過“值班”一詞 ， 與之相近的一個詞是“加班” 。所以 ， 對值班、加班就容易引起混淆 。并且 ， 雖然值班不是一個法律用語，但實踐中卻被廣泛運用，幾乎每個單位都安排過員工值班 。有些用人單位故意回避“加班”的概念，取而代之以“值班”、“當班”等提法 ， 有些單位以值班的名義安排員工在節假日工作，以此不給或少給法定加班費 。
那么究竟什么是值班，值班和加班又有哪些區別呢?一般而言 ， 值班是用人單位為防火、防盜或為處理突發事件等原因，安排本單位有關人員在夜間、休息日、法定節假日等非工作時間內從事的非本職工作的活動，如接聽電話、看門等 ， 期間可以休息 。加班是指勞動者在正常工作時間外，繼續從事自己本職工作的情況 。值班和加班的工作任務不一樣 ， 兩者的法律規制也不同 。對值班的管理一般通過單位規章制度進行，而加班則應按照勞動法的相關規定來執行 。此外 ， 值班和加班時勞動者的自由度不一樣，報酬工資支付的標準亦不相同 。在全國首例門衛通過法律手段討要加班費的官司中，一審法院認為基于門衛值班工作的性質，其請求加班費和雙休日加班費的主張沒有法律依據 。二審法院維持了原判 。同樣的情況在北京也曾發生過 。2008年，崇文區人民法院認為門衛每天的超時工作為值班性質，駁回了原告索要加班工資的訴訟請求 。
值班和加班存在諸多不同之處，實踐中值班的勞動者無法獲得加班工資 。目前值班工資的獲得只能基于用人單位的規定 。但如果用人單位沒有具體的規定是否就可以對勞動者的值班勞動不支付報酬呢?雖然值班和加班時勞動者的自由度有差別，但不論是值班還是加班，勞動者都處于用人單位的支配狀態下，不能像下班那樣隨心所欲地做任何事情，并且其行為都是為了用人單位的利益，勞動者有權獲得值班期間的勞動報酬，只是計算標準上可以與加班進行區分 。用人單位安排勞動者值班應該征得勞動者的同意，對報酬的支付也應當與勞動者或者工會進行協商;協商不成時 ， 可以由仲裁機構或者人民法院參照勞動者勞動合同工資酌情確定 。
此外，值班涉及的另一問題就是值班時間的認定 。以門衛為例，很多門衛雖然24小時不離崗，處于待命狀態，但在單位下班后他們的工作就比較輕松，隨意度也較大，甚至還可以睡覺 。那么在計算值班工資的時候應該如何把握該“值班”行為的工作時間呢?可以根據門衛在值班期間受支配程度的不同而區別三種情況對待：第一，如果門衛平時吃住都在單位，這時他的工作區和生活區并沒有明顯的區分;另外，門衛在單位下班后沒有明顯的工作要求，并且可以睡覺，或者即使處于待命狀態，而根據經驗該種待命實際上很少會被安排任務 ， 故門衛的絕大多數時間是可以自由支配的，這樣的情況不宜認定為工作時間，該行為既不是加班也不是值班 。第二，如果門衛在下班后只進行簡單的巡視和看守任務，并處于待命狀態，該種情況可認定為值班 。第三，如果門衛有充足的證據表明是單位安排其在工作時間之外繼續履行門衛的職責，其工作內容與本職工作差異不大，則可以認定為工作時間，即該段時間為加班時間 。
(4)參加企業培訓時間
在市場競爭日益激烈的今天，企業越來越注重對員工的培訓 ， 并將員工培訓視為一項重要的企業文化內容，旨在提升員工的基本素質和崗位技能，提升企業的市場競爭力 。
在企業培訓實務中，由企業出資對員工進行的專業技術培訓，培訓的時間屬于工作時間一般沒有爭議 。容易發生爭議的是企業組織的常規培訓時間 。為了不影響平時正常的生產任務，企業一般把員工的常規培訓安排在周休息日，通常是半天或一天 。為此 ， 勞動者和用人單位經常會因培訓時間是否構成工作時間而發生分歧 。用人單位認為自己花費財力、物力對員工進行培訓，以提升員工的技能和水平，其中最大的受益者是員工本人 ， 放在休息日等非工作時間很恰當，培訓時間不應視為工作時間 。而勞動者則認為，員工雖然可以從用人單位培訓中受益，但用人單位是員工服務的對象 ， 是培訓的最終得益者 。更為重要的是，培訓是用人單位組織的，員工按照用人單位的要求在休息日參加培訓，就是完成用人單位安排的工作任務 ， 構成工作時間，用人單位應該支付相應工資 。
【工作時間認定標準的幾種特殊情況】員工培訓時間是否構成工作時間不宜一概而論，也應根據工作時間的認定因素分別不同情況作區別對待 。一般而言，用人單位安排員工培訓有兩種情況：一是考核性培訓 。即用人單位不僅對參加培訓的員工進行考勤考核，而且對培訓效果進行考核 。如果員工缺席培訓或者培訓考核不合格，將按照用人單位考勤制度和考核辦法的相關規定處理 。這種培訓通常是針對用人單位員工崗位技能、安全等知識的要求進行 。二是自愿性培訓 。即用人單位提倡和鼓勵員工參加培訓，但員工對是否參加培訓享有最終的決定和選擇權 ， 用人單位對此不作考核 。這類培訓主要以介紹企業文化前沿研究成果和非專業技術性知識為主 。從工作時間的一般認定因素上考量，前者因為具備了工作時間所要求的“目的性”、“相關性”和“受控性”而應該視為工作時間 ， 后者因為“受控性”的缺乏而不宜作為工作時間處理 。

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