國家醫保局數據顯示 ， 2021年全年醫保機構共檢查定點醫藥機構70.8萬家，查處41.1萬家，追回醫保資金234億元 。問題率占58%，平均每家醫療機構違規占用或騙取醫?；鸾?.7萬元 ， 違規占用或騙取醫?；鸬默F象較為嚴峻 。醫保檢查與執法對于遏制醫保基金違法行為具有極其重要的意義，但受限于醫療機構醫?；疬`法行為的隱蔽性等多重因素影響 ， 需要采取更為廣泛的基金監管措施，其中，醫保經辦機構與定點醫療機構簽署的醫保協議中違約金條款對于醫療機構醫?；疬`法行為具有重要的遏制功能，應當予以充分重視 。
醫療機構醫保欺詐行為的隱蔽性
基本醫療保險關系涉及醫、保、患三方，基于醫療機構在醫、保、患三方關系中的地位以及醫療機構的特性，醫療機構對醫保基金具有“守門人”的意義 。作為醫?；鸬闹苯邮褂梅?，醫療機構因其專業性而在醫?；鹬С龅目刂浦芯哂嘘P鍵地位 ， 因而醫?？刭M主要就是控制醫療機構的醫保費用使用 。涉及醫療機構的醫保基金違法行為特別是醫保欺詐，則是醫?？刭M中的重點遏制和打擊對象，如果醫療機構“守門人”職責失守 ， 甚至直接參與醫保欺詐 ， 將會造成醫?；鸬闹卮髶p失，且會顯著增加欺詐行為的查處難度 。相對于其他醫保欺詐行為，醫療機構實施或參與的醫保欺詐行為更具備隱蔽性 。
醫保基金及其管理人經辦機構是醫保欺詐行為主要的受害對象，但并非醫保欺詐行為的當事人，對于醫療機構的不當行為如過度檢查、分解處方、超量開藥、重復開藥等難以直接感知并加以識別 。雖然近些年監管機構通過智能監控等手段可以及時發現醫療機構將不屬于醫療保障基金支付范圍的醫藥費用納入醫療保障基金結算等違法違規行為，結合現場檢查可以發現分解住院、掛床住院等不當行為，但隨著欺詐手段的“翻新”，作案手段更加隱蔽，技術手段也難以有效監控 。因為此類違法違規行為多涉及診療、用藥事實性判斷，智能監控難以勝任，大大增加了發現的難度 。此外，由于醫療服務的專業性，作為被保險人的患者難以發現醫療機構的不當行為或欺詐行為，無法向經辦機構等投訴反映 。2022年3月，國家醫保局根據舉報線索，聯合國家衛生健康委、市場監管總局，對華中地區某著名三甲醫院進行飛行檢查 。經查發現，2017年1月—2020年9月期間，該醫院存在串換、虛記骨科高值醫用耗材問題，騙取醫?；鹬Ц冻^2000千萬元 。如果沒有知情人舉報 ， 不管是智能監控還是一般的巡檢都很難發現其中的欺詐問題 。
冒用參保人身份享受醫保待遇而產生的身份識別問題依賴于醫療機構工作人員的就診身份審查，疾病、損害事實的確定與醫療項目、藥品種類的匹配亦有賴于醫療機構工作人員的審查 ， 如接診醫生明知患者系第三人傷害所致卻放任不顧甚至參與“操作”而作為一般傷病診治，即會導致較大的醫?；饟p失 。醫療機構此類“守門人”職責的失守也具有隱蔽性，智能監控與普通巡檢均難以發現 。
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醫療機構醫保欺詐行為執法成本較大
醫療機構醫保欺詐行為的隱蔽性導致查處此類違法、違規、違約行為的難度增加，執法成本較高 。主要原因來源于兩點：
一是，行政處罰的要求高 。目前對此類違法、違規行為主要實施行政處罰，而按照行政處罰，無論是檢查、通知、聽證、處罰等程序性要求還是證據的充分性、事實的確定性等實體要求均較高 。由于欺詐涉及行為人主觀狀況的判斷，即醫療機構及其工作人員主觀上對違法、違規行為明知且故意追求或放任違法、違規后果 ， 再以醫保欺詐行為實施行政處罰時，調查的細致、全面以及證據的充分、確鑿性要求更高 。
二是，隱蔽性的醫保欺詐行為需要通過更為全面的檢查和審計才有可能充分揭露 ， 一般的智能監控和巡檢難以發現 。僅以串換高值耗材為例，一是需要獲取明確的單據，當醫療費用明細單上沒有注明品牌等必備信息時，需要醫療機構進一步提供；二是在醫療機構否認違法、違規行為時需要檢查醫療機構的進銷貨記錄乃至庫存，以查明其實際使用的耗材狀況；三是可能需要對醫療機構工作人員、患者及其家屬進行調查，以進一步鎖定實際使用的耗材情況；四是在必要時可能還需要根據醫療機構提供的進貨記錄向上游供應商或產家進行進一步的調查 ?？傮w來說，個案查處費時、費力、費錢 。
而隨著我國醫?；緦崿F全覆蓋，醫藥機構數量急劇上升，民營醫藥機構大幅增加 ， 參保人數、醫療機構、藥店數量基數大，而醫保經辦、監管力量存在較大不足，各級醫保監管機構稽核人員數量普遍不足，尤其是縣級及以下機構現象更為突出 。多級醫保監管部門還存在稽核隊伍專業性不強的問題，有的缺乏醫學專我們，有的缺乏法學、證據學、統計學等學科知識，監管效率不高 。由此導致的直接后果是，醫保監管主要依賴以大數據篩查為基礎的智能監控，線下的全面審計與檢查監督存在較大不足 。以近日正式啟動的2022年度國家醫?；痫w行檢查為例，黑龍江組飛行檢查持續10天左右，擬對2家醫療機構中納入醫?；鹬Ц斗秶难和肝鲋委煛⒏咧滇t用耗材（骨科、心內科）使用等情況開展檢查，對通過偽造醫學文書、虛構醫藥服務項目等方式騙取醫?；鸬男袨檫M行嚴厲打擊 。很明顯，國家飛檢組檢查的醫療機構占整體醫療機構比例極低，這是由國家飛檢組的人力、物力、財力所必然決定的 。不僅國家飛檢組如此，地方線下檢查亦如此，這種狀況必將長期存在 。
醫保欺詐行為的隱蔽性以及該類違法、違規行為較大的執法成本決定了無法對醫療機構的醫保支付情況進行拉網式的線下審計和檢查 。需要“另辟蹊徑”，充分考慮醫保協議的管理功能，特別是針對醫療醫保基金使用上的違約性——醫保欺詐行為也是一種違約行為 ， 充分發揮違約金的懲罰性功能，對欺詐等醫療機構違約行為進行遏制 。
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違約金責任的反欺詐功能
違約金條款是合同的一部分，違約金條款設定的違約方的違約金責任是合同責任特別是違約責任之一 。分析違約金責任首先必須對醫保經辦機構與醫療機構簽署的醫保協議性質等法律問題予以明晰 。
醫保協議的法律性質 。《醫療機構醫療保障定點管理暫行辦法》（國家醫療保障局令第2號）第3條規定 ， 經辦機構負責確定定點醫療機構 ， 并與定點醫療機構簽訂醫療保障服務協議（即“醫保協議”），提供經辦服務，開展醫保協議管理、考核等 。但該辦法并未明確醫保協議的法律性質 。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔2019〕17號）第1條規定，行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第12條第2款第11項規定的行政協議 。社會保險在我國屬于行政管理范疇，其本身亦屬于公共服務項目，其承辦主體經辦機構在我國屬于行政主體，因此醫保協議應屬于行政協議 。首先其屬于合同，具有合意性，應遵循合同的基本規則；其次其屬于行政行為，具有行政性 ， 需要遵守行政行為的基本要求 。
醫保協議中能否約定違約金 ?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協議案件若干問題的規定》第19條第2款規定 ， 被告未依法履行、未按照約定履行行政協議，原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持 。該司法解釋未規定行政協議可以約定相對人違約金責任 ?！夺t療機構醫療保障定點管理暫行辦法》第14條、第38條對醫療機構應當承擔的違約金作為了原則性規定 。鑒于作為行政協議的醫保協議具有合同屬性，而違約金條款及違約金責任系主要的合同責任和違約責任，因此在醫保協議中應當允許設定違約金責任 。
違約金責任性質及其目的 。根據違約金責任的功能及其目的 ， 可以分為賠償性違約金和懲罰性違約金 。《醫療機構醫療保障定點管理暫行辦法》未規定違約金性質 ?！睹穹ǖ洹返?85條第1款規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法 。這一規定屬于賠償性違約金 ， 即對違約造成的損害賠償額的預定，不具有懲罰性 。我國《民法典》未對懲罰性違約金進行規定，但在司法實踐中一般承認懲罰性違約金 。
懲罰性違約金系對債務人違約的制裁 ， 以督促債務人嚴格按照合同的約定履行義務，從而擔保債權人正當利益的實現 。懲罰性違約金系固有意義上的違約金，即按照違約金的固有屬性其應當具有懲罰性——賠償性違約金的功能完全可以通過違約損害賠償制度實現而不一定需要通過違約金責任實現 。懲罰性違約金責任由于對違約方施以懲罰性后果，從而督促相對人嚴格遵守和履行合同義務，因而具有反欺詐功能 。相對于行政處罰，懲罰性違約金具備相當的優勢：第一，其系基于醫療機構的違約行為而實施，不需要確定醫療機構的主觀違約性 ， 調查和處理難度降低，亦意味著處理成本降低 。第二，可以涵蓋將經辦機構的調查、處理成本 。在目前的行政管理體系下，行政處罰的調查、處理成本應由財政預算成本，基于預算限制，行政主體為控制調查、處理成本而可能壓縮對個案的調查、處置；如果能將外聘機構的調查、處理成本納入懲罰性違約金予以考量，可以較大程度緩解行政主體調查、處置的成本焦慮 。第三，懲罰性違約金計算、實施簡單易行，符合行政效率原則 。第四，懲罰性違約金顯著加大了醫療機構的違法、違規、違約成本，可以遏制醫療機構的欺詐動機 。
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醫保協議違約金責任的設定及其履行
從各地醫保協議條款來看 ， 違約金責任條款仍有較大缺失 。有的完全未約定違約金條款，有的僅抽象約定違約金條款而沒有具體的金額，有的條件設置不合理 。例如，有醫保協議約定：醫療機構“無正當理由不參加醫療保障部門或經辦機構舉辦的培訓或講座”，拒不改正的 ， 視情節嚴重和風險程度，可按上月應結費用的10%支付違約金；醫療機構“分解住院、掛床住院”“違反診療規范過度診療、過度檢查、分解處方、超量開藥、重復開藥或者提供其他不必要的醫藥服務”“重復收費、超標準收費、分解項目收費”“串換藥品、醫用耗材、診療項目和服務設施”“串換參保人員結算醫療類別”，未造成醫療保障基金損失，拒不改正的可暫停或不予撥付費用、中止相關責任部門（人員）醫保服務、中止1-6月協議 ， 同時按上月應結費用的10%支付違約金 。違約金基于違約行為而產生，是違約責任，而不是強制履行措施，不宜以醫療機構拒不改正違約行為為條件；就醫保協議而言，醫療機構的任何違法、違規、違約行為都會產生醫保經辦機構、醫保行政部門的損失如擠占行政資源，即便從賠償性違約金的視角也仍然應當追究醫療機構的違約金責任 ， 因此也不宜以醫療機構拒不改正違約行為為條件 。
為更好地遏制醫療機構的違法、違規、違約行為，更好地遏制醫療機構的醫保欺詐行為，應當進一步完善醫保協議中的違約金責任：
一是應當盡可能地約定違約金條款并明確具體的違約金責任 。完全不約定違約金至少與《醫療機構醫療保障定點管理暫行辦法》的要求不相符 。
二是明確約定違約金適用的條件，針對醫療機構涉及醫?；鹬Ц兜男袨榫鶓斶m用違約金 ， 而不涉及基金支付的可以不約定違約金；只要醫療機構發生了違約支付及管理行為 ， 即應當適用違約金 。
三是明確違約金金額 。違約金的金額不宜過低，否則不僅起不到反欺詐作用，反而可能縱容欺詐行為 。違約金金額宜以醫療機構上年度或本年度預付總額的一定比例確定，初次作為定點醫療機構的 ， 可以直接約定具體的金額如100萬元——參考醫療機構的規模、可能的醫保支付金額確定 。需要注意的是，約定的違約金金額并不等于最后執行的違約金金額，在約定高額的違約金從而遏制醫療機構欺詐動機的同時，如果用人單位違法、違規、違約行為較為輕微、侵占基金金額較低，雙方可以協商醫療機構最終承擔的違約金金額，從而體現行政協議柔性行政的特征要求 。
可以根據醫療機構不同性質的違法、違規、違約行為及其行為重復率、行為時間跨度約定不同的違約金金額 。
鑒于醫療機構被發現、查處的違法、違規、違約行為實際僅僅是小部分，現實中更多的違法、違規、違約行為則未被發現，應當約定懲罰性違約金，并與醫療機構返還侵占的醫?；鸬蓉熑蜗嘟Y合 。
四是違約金責任的追究 。醫療機構發生違法、違規、違約行為需要承擔違約金責任的 ， 經辦機構應當與醫療機構協商確定醫療機構應當支付的違約金金額 。《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第24條規定，公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務 ， 經催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定；公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行 。雙方無法協商一致，或者醫療機構拒絕支付違約金的，醫保經辦機構可以依據該司法解釋的規定采用非訴執行方式追究違約金責任 。
【深度思考｜醫保協議的違約金責任及其反欺詐功能】【來源：聊城市醫保局_醫保動態】
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