案情簡介
鄭女士是北京某公司的一名文員，周一到周五為正常上班時間 。由于剛剛在北京買房，經濟狀況壓力大，鄭女士經常利用周六、周日時間在社會上兼職 。2016年春節后，經朋友介紹，鄭女士到一家購物中心兼職從事導購工作，兼職時間為周六、日或節假日 。
2016年五一放假時，鄭女士在購物中心工作期間與客人發生爭執，結果被客人投訴 。購物中心以鄭女士嚴重違反規章制度為由 ， 解除了雙方的兼職關系 。由于對解除兼職的事由不認可 ， 鄭女士將購物中心訴至勞動人事爭議仲裁委員會，要求認定自己與購物中心已經建立勞動關系，由購物中心支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額以及違法解除勞動關系的賠償金 。
那么，兼職到底是勞動關系還是勞務關系?由此引發的爭議該如何處理?
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分析點評
《勞動合同法》第39條第4項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響 ， 或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同 。上述條款雖然授予用人單位單方解除兼職勞動者勞動合同的權利，但是也顛覆了勞動關系的唯一性原則，即一個勞動者可以與兩個甚至多個單位同時建立勞動關系 。
現實生活中，勞動者在與一方建立勞動關系的同時，利用業余時間、下崗或停薪留職期間 ， 又到其他單位兼職的現象并不鮮見 。但是兼職屬于勞動關系還是勞務關系，實踐中卻存在爭議 。筆者認為，兼職有廣義和狹義之分 。廣義的兼職是指與某一用人單位建立勞動關系的勞動者，在勞動關系未解除或終止的情況下到其他用人單位工作;狹義的兼職則是指勞動者在不脫離本職工作的情況下，利用業余時間從事第二職業 。
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對于廣義的兼職，如果勞動者是全職為新的用人單位提供勞動義務，并且同時具備以下三個基本條件，則應視作建立勞動關系：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者 ， 勞動者受用人單位的勞動管理 ， 從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分 。上述說法，從最高人民法院的有關規定中也可以得到印證 。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理 ?！备鶕鲜鲆幎?，企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員以及放長假人員，到新的用人單位工作的，只要具備了勞動關系的三個基本特征，就可以認定為勞動關系 。
但是對于狹義的兼職 ， 即勞動者是在有本職工作從事的情況下，利用業余時間為其他單位工作的，即使具備勞動關系的三個基本特征，由于不具備全日制工作的特征，仍然不應認定為通常情況下的勞動關系 。對于這類兼職，如符合《勞動合同法》第68條關于“以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”的規定，應當認定為非全日制用工;如果不具備非全日制用工特征 ， 則應當認定為勞務關系 。
【“兼職”到底是勞動關系還是勞務關系】回到本案，鄭女士雖然在兼職當中接受某購物中心的管理，提供的勞動也是購物中心工作的組成部門，但是由于其只是利用業余時間到商場從事導購工作，不具備全日制工作與非全日制用工的特征，因此，此種兼職仍然屬于勞務關系 。對于勞務關系引發的爭議，不適用《勞動合同法》的有關規定，應當按照民事爭議來處理 。
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