廣東廣州：3·15特輯之“搭便車”不可取，“搜同款”需謹慎！ _品牌服裝

三、B公司賠償A公司元；
四、駁回A公司的其他訴訟請求。
上述判決已生效。
裁判理由
1
A公司是否系案涉作品的權利人
A公司主張的美術圖案在色彩及線條上具有一定的藝術美感，屬于美術作品。A公司提交了著作權登記證書、在其網店首發時的截圖、與作者關于權屬的約定等證據搜索提示詞刪除成功率，法院確認A公司對案涉美術作品享有著作權。
2
B公司是否侵害A公司作品信息網絡傳播權、復制權、發行權
B公司擅自將案涉美術作品以“公之于眾”的方式展示在網絡店鋪中，侵犯了A公司享有的信息網絡傳播權。B公司未經許可，生產、銷售印有A公司著作權圖案的服裝，侵犯了A公司的復制權、發行權。
3
B公司是否構成不正當競爭
一、《反不正當競爭法》第六條第四項可以作為A公司的請求權基礎
《反不正當競爭法》第六條第四項規定，經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：……（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。
法院認為，《反不正當競爭法》第六條來源于我國加入的《保護工業產權巴黎公約》第十條之二，禁止“以任何手段對競爭者的營業主體、商品或者工商業活動造成混淆的一切行為” 。意味著，造成混淆并不限于模仿商業標識的方式，只要對其他經營者的營業主體、商品或者工商業活動造成混淆即可以納入第六條的評價范圍，故A公司可以主張《反不正當競爭法》第六條第四項規定作為其請求權基礎。
二、B公司模仿A公司服裝款式設計等行為構成不正當競爭
1.B公司存在擅自使用行為
盡管服裝設計的款式可以千花百樣，但囿于服裝需與人類的身體搭配具備防寒保暖等基本功能，且服裝經營者在追隨當季流行風尚時，為形成一個新的時尚潮流，離不開行業內爭相效仿流行元素，比如“格子”“豹紋”“拼接”等等，因此各自服裝產品難免存在相似之處。如果兩個服裝品牌出現三五件衣服款式雷同，恐無法排除巧合的可能，不足以認定為擅自使用。本案中，雙方在99件服裝款式上存在程度不一的相似，且B公司未能提交服裝原創設計的證明，故B公司構成擅自使用已達到高度蓋然性。
2.A公司的服裝款式有一定的辨識度，具有一定影響力
一方面，據多家媒體報道A品牌已具有獨特的風格，在市場上有一定的辨識度。另一方面，在B公司經營的網店中，多名消費者提問“這家店是專注仿A品牌嗎？”“所有A品牌有的B品牌基本都有，做工可能一樣嗎？”“仿成這樣， A品牌不告的么？”可見有部分消費者在瀏覽B品牌公司的店鋪服飾時，會將其與A品牌聯系在一起，雖然這種聯系不足以認定為兩個品牌之間存在混淆，但可見A公司的款式設計從整體上已為部分消費者熟知，具備一定的影響力。此外，從銷量數據、粉絲數量可見A公司旗下品牌服裝具有較高的知名度，在一定程度上可以佐證案涉服裝款式的影響力。
3.B公司的仿冒行為對消費者足以造成混淆
首先，原樣仿冒行為易導致部分消費者誤認為雙方的同款服裝具有基本相同的質量保障，提升對B公司服裝的認可度。當消費者通過“搜同款”搜索A公司服裝時，會出現B公司售價相對較低的同款服裝，且部分搜索排名靠前。雖然俗話說“一分錢一分貨”，但由于市場上不乏“物美價廉”的商品，會有部分消費者認為原告同款服裝價格較高的主要原因在于品牌溢價等，而雙方在服裝質量上實際相差不大，于是抱著試一試的僥幸心理購買被告的“同款”廉價服裝。B公司為提高“搜同款”的成功率，在模特姿勢和服裝款式搭配等圖片背景相似，且雙方在同款服飾的宣傳介紹上亦存在雷同。因此，將更容易導致消費者誤認雙方的同款衣服具有相同的質量保障，進而提升對B公司服裝的認可度。
其次，B公司的同款服裝推向市場的時間距A公司較近，雙方存在市場重疊，不僅具有混淆的客觀條件，亦擾亂了市場競爭秩序。一方面，B公司的同款仿冒服裝相比A公司基本晚1-2個月推向市場，時間最短的僅為1周，雙方長期共存于服裝市?。?蟻?訝禾宕嬖諉饗災氐?，已具備混淆的客觀條件。另一方面，競爭是一種持續的動態過程，為獲取或者保持市場優勢地位，市場上的創新者需要不斷投入研發以此提升競爭力，其他經營者為避免在競爭中被淘汰，便開始跟進相互借鑒，隨后，一些經營者通過先發優勢賺取、覆蓋研發成本后會開始新一輪的研發創新，緊接著又伴隨新一輪的參考借鑒，如此循環反復，競爭就表現為一個周期性的、波浪式的動態發展過程。但如果模仿不能推動行業創新反而會導致市場混淆，則實屬擾亂競爭秩序的行為。本案中，雙方服裝推向市場時間差較短，A公司難以利用先發優勢彌補研發支出，部分消費者亦會選擇等待被告的同款服裝上市。如果容忍此種局面長期存在， A公司的市場吸引力都可能面臨降低風險，其營造的品牌價值亦將大打折扣搜索提示詞刪除成功率，難有市場出路。據此，B公司的行為會導致在先創新無法獲得合理的回報，這種“誰創新誰虧損”的現實局面將造成沒有經營者再愿意先行投入，大家都在觀望和等待他人創新，久而久之整個市場將處于止步不前的停滯狀態。
4
B公司應如何承擔侵權責任
A公司主張B公司停止侵害和消除影響于法有據，法院予以支持。另法院酌定B公司應向A公司承擔的賠償金額為著作權侵權部分5000元、不正當競爭部分元，合計元（含合理費用）。
法官說法
法官周揚
“衣食住行”關乎我們每個人的基本生活需求，而釋放企業創新活力更有助于夯實實體經濟的根基。但抄襲款式設計的現象層出不窮，如何保護凝聚設計師智力成果的服裝款式一直是行業內的難題。法院堅持倡導經營者誠信經營與消費者謹慎消費的理念，通過公正司法對位列市場兩端的供給側和需求側同步發力，積極創建良好的營商環境，推動全社會經濟高質量發展。在此提醒消費者“搜同款”需“擦亮眼”，同時提醒經營者“搭便車”需有度。
一、搜同款未必真能“撿便宜”，消費者需謹慎
“搜同款”技術具有中立性，一方面有利于提高搜索效率降低搜索成本，便于消費者在不同商家之間進行比價。另一方面，不同品牌的同款服裝在面料和做工上可能有區別，在此提醒消費者在“搜同款”時注意以下幾點：
1.查看品牌、生產廠家是否一致，如果僅僅款式相同而商標等不同，則同款服裝并不等于“同一服裝”，不一定能帶來相同的質量保障；

文章插圖

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2.如果品牌不同，則需要點擊“商品詳情”頁面查看服裝的面料成分，在面料相同的情況下，消費者可以進一步通過“用戶評價”了解他人對服裝做工等方面的意見，尤其是“用戶追評”的內容往往更具有參考價值。
二、“搭便車”需有度，追求創新才能樹品牌
品牌是市場經濟的產物，是企業獲得競爭優勢的基?。?絞薔赫?ち業氖諧≡叫枰?放頻囊?? ，好的品牌除了代表商品的質量外，也能傳遞一個企業的價值觀。在此提醒企業注意以下幾點：
1.有獨創性或者款式新穎的服裝可以獲得我國著作權法或專利法的保護，直接模仿可能侵犯他人的著作權或專利權；即便雙方企業的商標不同，但只要模仿行為有造成消費者對商品來源、關聯關系等混淆的可能，也可能違反《反不正當競爭法》第六條規定；
2.根據《反不正當競爭法》第八條規定，經營者不得對商品的性能、質量、銷售狀況等作虛假宣傳，企業應當誠實守信，不得在用料、質量等各方面誤導消費者。
專家點評
孔祥俊
上海交通大學講席教授、知識產權與競爭法研究院院長、博士生導師
司法實踐中，對于獨創性并不明顯的服裝款式，難以被法院認定為美術作品加以保護。于是，就有原告跳過著作權法，認為模仿服裝款式的行為違反誠信原則和商業道德，徑直主張反不正當競爭法第二條。
據了解，本案訴訟伊始，原告就采取此種訴訟策略，堅持認為被告模仿的數量高達99款足以認定不正當競爭。然而，如果僅僅是因為量大，那么模仿1款？模仿10款呢？模仿行為的邊界如何劃定？因此，本案案情看似簡單，所涉法律問題實則復雜。廣州互聯網法院的判決另辟蹊徑，從“搜同款”這一新技術切入，擴大商業外觀的范圍，并突破性的將質量認可關系上的混淆納入反不正當競爭法第六條評價范圍，系國內首例認定抄襲服裝款式構成混淆類不正當競爭的案例，具有里程碑式的意義。
一、本案爭議之所在
商業外觀的范圍并不清晰，如何保護商業外觀在國內外亦有較大爭議
（一）商業外觀的含義
我國法律并未正式使用“商業外觀”一詞，只是近年來的一些學術論述開始使用該術語。在美國，商業外觀起初限于用以包裹或者盛裝產品的標簽、包裝物和容器的整體外觀，后來不斷擴展，包括服務的整體形象、產品的形狀或者外觀等。我國司法解釋也有明確：由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，法院可以認定為反不正當競爭法規定的“裝潢” 。因此，雖然商業外觀沒有明確的內涵和外延，但其范圍是逐步擴大的，像店鋪的整體形象、商家的服務風格以及服裝的款式設計都可以囊括進來。
有意思的是，本案中被告模仿的模特圖片、宣傳標語算不算商業外觀的一種？個人理解，只要一種外在表現形式能穩定體現商品或服務的價值，甚至只要與商品或服務存在緊密的聯系，就都有納入商業外觀的空間，法院的判決實際上也體現了這種傾向。
（二）保護商業外觀的基本法例
當模仿商業外觀的行為不受專門法規制時，倘若引起了市場混淆，可以通過反不正當競爭法給予保護。問題在于，倘若不構成混淆，對其如何進行保護就出現了分歧。
目前，國外立法出現了兩種基本法例：英美法系國家仍然堅持以混淆標準保護商業外觀，將其納入仿冒行為之中，而一些大陸法系國家則從保護商業成果的角度，進行額外保護。
1.立足于混淆的商業標識保護
這種保護強調的是市場混淆的后果，是將商業外觀納入商業標識的保護范圍，要求商業外觀具備識別商品或服務來源的功能。在美國，有判例指出：“原告要想在商業外觀侵權訴訟中勝訴，必須證明：（1）其外觀具有來源上的顯著性；（2）存在其商品與被告的商品產生混淆的可能性。”而來源上的顯著性是指具有固有顯著性，或者通過獲取針對消費者的第二含義而具有顯著性。
以服裝款式為例，因服裝具有裝飾性和實用性，消費者并不會將款式外觀作為識別商品來源的要素，故不具有固有顯著性，如果未通過使用產生第二含義，則無法發揮識別商品來源的作用，難以獲得保護。波蘭反不正當競爭法也規定，模仿不受知識產權保護的產品的功能特征，并不構成不正當競爭行為。
2.立足于商業成果的法律保護
有些大陸法系國家創設了一種稱為“逼真模仿”的獨立的不正當競爭行為。一般原則是，不受專門法保護、保護期已過或者商品來源不具有混淆可能性的商品或者標識可以自由使用，但禁止逼真模仿則是該一般原則的例外。例如，瑞士反不正當競爭法規定，未付出相應的勞動而采取技術復制方法利用他人創造的市場成果的行為，構成不正當競爭。日本反不正當競爭法規定，禁止對他人產品的形狀的逼真模仿，但僅限于自首次銷售以后三年內禁止使用。這種保護是將商業外觀作為一種專利、著作權等之外的特種商業成果，禁止他人侵害。
就本案而言，如果抄襲服裝款式的行為不會造成消費者的誤認，在英美法系國家或難以被認定為不正當競爭，在部分大陸法系國家則可能恰恰相反。
（三）我國商業外觀的法律保護
針對抄襲服裝款式的行為，國內有判決認為“服裝款式是重要的競爭要素，是經營者獲取競爭優勢的重要內容，原告為此付出了大量成本，被告攫取他人勞動成果搶奪交易機會的抄襲行為，擾亂了競爭秩序” 。然而，反不正當競爭法第二條在適用上應當具有謙抑性，如果認為只要抄襲就構成不正當競爭則有可能架空所有的專門法。
在我國，商業外觀主要按照反不正當競爭法第六條的規定衡量是否符合保護條件，是立足于市場混淆的商業標識保護模式，因此，本案被訴行為正當性的關鍵在于判斷模仿是否會造成市場混淆。
二、本案爭議之解決
通過廣義解釋混淆關系保護商業外觀，可以豐富反不正當競爭法第六條的理解與適用，不失為最佳選擇
通常認為，混淆包括商品來源和關聯關系的混淆。本案中，原被告雙方的商標不同，且單獨的任何一款服裝都不具有第二含義，無法發揮識別商品來源的作用，難以證明雙方存在傳統的混淆關系。不過，混淆理論上還可以包括認可關系的混淆，比如美國《蘭哈姆法》第43條a項規定：……可能引起混淆、錯誤，或者造成此人與他人有隸屬關系、聯系或聯合上的欺騙，或者誤導與他人商品、服務或商業活動有來源、認可、許可上的關系……意味著，如果消費者認為商品或者服務既不是產生于同一來源，兩個企業之間又不存在足以使人對其關聯關系產生混淆，而是利用知名商品的市場聲譽，易于為購買者所認可，就可以構成認可關系的混淆。
實踐中，個別法院已經承認這種混淆類型。例如，在胡同游公司訴博通公司不正當競爭案中，判決對混淆作出了廣義的解釋：“因原告的三輪車外觀及車工服飾屬于知名服務的特有裝潢，在消費者對原告的服務裝潢已形成特定印象的情況下，被告的上述行為會使消費者將被告的服務與原告的服務相混淆；或使消費者認為被告的服務與原告的服務存在聯系，并認為被告的服務有與原告服務相同的質量和水平”顯然同時包括了服務來源、關聯關系、認可關系在內的三種情形。
本案中，被告不僅模仿了原告99款服裝，而且在模特圖片、宣傳標語上也與原告雷同，對此，法院并未孤立判斷單一的服裝、圖片、標語是否具有識別商品來源的作用從而誤導消費者，而是認為這種整體性模仿行為足以讓消費者誤認雙方服裝具有基本相同的質量，提升被告服裝的市場認可度，顯然深刻理解了認可關系混淆的含義與邊界，值得肯定。當然，認可關系這種混淆類型還沒有完全定型化，其邊界還處于發展之中，尚需更多的案例予以充實。
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